Quand le New York Times parie tout sur les papiers du Pentagone

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Le mois dernier, le juge Charles D. Wood de la Cour suprême du comté de Westchester a rendu une ordonnance controversée bloquantLe New York Timesde publier ou de rechercher divers documents liés au projet Veritas. leFoisavait publié un article le 11 novembre 2021, qui traitait des pratiques journalistiques du groupe, ainsi qu'une enquête du ministère de la Justice concernant le vol potentiel par Project Veritas du journal de la fille du président Biden, Ashley. L'article mentionnait également une affaire de diffamation distincte contre leFoisque Project Veritas avait lancé en 2020, sur la base de la couverture d'une vidéo que le groupe avait publiée alléguant une fraude électorale liée à la campagne du représentant Ilhan Omar (D-MN).

FoisLe rédacteur en chef, Dean Baquet, a déclaré que « [c] cette décision est inconstitutionnelle et crée un dangereux précédent. Lorsqu'un tribunal fait taire le journalisme, il trahit ses citoyens et porte atteinte à leur droit de savoir. La Cour suprême l'a clairement indiqué dans l'affaire Pentagon Papers, une décision historique contre les restrictions antérieures bloquant la publication de journalisme digne d'intérêt. Ce principe s'applique clairement ici. Nous demandons une révision immédiate de cette décision. »

En cherchant à faire lever par le juge Wood cette ordonnance interdisant la publication de l'article, leFoisa fait valoir que les affirmations de Project Veritas selon lesquelles il avait violé le secret professionnel de l'avocat en publiant des notes d'un avocat de Project Veritas « n'impliquent pas le type de préjudice public extraordinaire, tel que la sécurité nationale, qui, selon les tribunaux américains, pourrait rarement justifier une restriction préalable. ' Il a également accusé Project Veritas d'essayer de 'faire taire les reportages critiques', malgré les garanties du premier amendement, alors qu'il poursuit le procès en diffamation en cours contre le journal. Le juge Wood, cependant, a continué à maintenir son ordonnance, qui jusqu'à présent a été confirmée par une cour d'appel de l'État de New York.

Considérée dans un contexte plus large, cette affaire représente la première fois depuis l'affaire Pentagon Papers de 1971 où un juge a émis une ordonnance de blocage préalable contre un média. Cette affaire historique, dans laquelle leFoisétait également le défendeur, a finalement été résolu en faveur du journal par la Cour suprême des États-Unis. Le drame de la tentative sans précédent de l'administration Nixon d'empêcher la publication des documents du Pentagone s'est déroulé à une vitesse vertigineuse dans les tribunaux fédéraux – quinze jours du début à la fin.

Avec le 50e anniversaire de l'affaire des Pentagon Papers cette année, et puisque la notion de restriction préalable de la presse est maintenant de retour dans les gros titres, il est particulièrement opportun de revenir sur la façon dont cet important précédent du Premier Amendement est né.

Dans cet extrait exclusif du livre à paraître Le premier amendement perdure : conversations commémorant l'héritage de la liberté d'expression et de la liberté de Hugh M. Hefner Appuyez sur Valeurs Floyd Abrams, qui représentait leFoisdans l'affaire Pentagon Papers, avec le regretté professeur de droit de Yale Alexander Bickel, discute avec l'auteur Stuart N. Brotman de l'histoire intérieure convaincante et jamais racontée auparavant de l'une des affaires les plus importantes de l'histoire américaine récente.

Floyd Abrams: Je suis devenu associé chez Cahill Gordon & Reindel en octobre 1970. À mon insu,Le New York Timestravaillait depuis quelques mois sur une histoire à succès sur la guerre du Vietnam. Bien sûr, la guerre là-bas se déroulait terriblement. Cela devenait de plus en plus controversé, alors que de plus en plus de jeunes hommes étaient enrôlés et qu'un plus grand nombre d'entre eux étaient tués pendant la guerre.

À la fin des années 1960, le secrétaire à la Défense [Robert] McNamara a ordonné la préparation d'une étude sur la façon dont nous sommes entrés dans la guerre du Vietnam. J'ai souvent pensé qu'on aurait préféré que l'étude soit faite avant la guerre. Les Pentagon Papers ont donc été créés. Cela s'appelait le rapport McNamara — vingt-trois volumes de documents du ministère de la Défense, tous hautement classifiés, et certains d'entre eux étaient vraiment secrets de par leur nature.

À cette époque, il y avait une affaire consolidée devant la Cour suprême des États-Unis concernant des sources confidentielles traitant de trois affaires similaires. J'avais travaillé du côté de NBC et dans les tribunaux inférieurs, et les avocats des médias pour les deux autres affaires avaient une idée. Pourquoi ne faisons-nous pas un brief pour nous tous ? La question était de savoir qui aurions-nous pour rédiger un tel mémoire ?

Nous avons prévu une réunion pour discuter de l'idée. Ma suggestion était Alex Bickel, mon professeur de droit de Yale. Il était clair à ce moment-là, pensions-nous, que nous avions vraiment quatre voix en notre faveur – les quatre types vraiment libéraux de la Cour suprême. Mais nous ne connaissions personne d'autre.

Embaucher Bickel serait également stratégique. Il était considéré comme un conservateur et était en fait un érudit conservateur de la Cour suprême, pourtant celui qui a écrit pourle Nouvelle Républiqueet soutenu Robert F. Kennedy [dans sa candidature présidentielle de 1968]. En tout état de cause, Bickel était très respecté par les juges de droite de la Cour à cette époque. Bickel a donc été retenu. C'est moi qui l'ai appelé pour faire ça. Je me souviens très bien de l'appel.

Équipe juridique du New York Times : (de gauche à droite) Lawrence McKay, William Hegarty, Alexander Bickel, James C. Goodale et Floyd Abrams le 21 juin 1971.

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Stuart Brotman:Bickel est ensuite venu pour la réunion avec les avocats des médias à New York, n'est-ce pas ?

Floyd Abrams: Oui, il est venu rencontrer ses clients. Je pense qu'il n'a jamais eu de client. En fait, je sais qu'il n'a jamais eu de client. Il y avait tous ces avocats des médias dans la salle. C'était le 14 juin 1971. Les Pentagon Papers ont commencé à être publiés un dimanche. Le déjeuner que j'ai organisé était un lundi, le lendemain. Alors tout le monde en parlaitle New York Timeset sa publication sur deux jours d'articles basés sur cette étude secrète.

Maintenant ce que je ne savais pas, et ce qui était inconnu à l'extérieurle New York Times, était que le gouvernement avait menacé leFoiss'ils publiaient ces articles. Il y a eu de grands débats internes, et cela aurait impliqué des appels avec le procureur général John Mitchell. Un télégramme a ensuite été envoyé par Mitchell, le soir de notre déjeuner où Bickel et moi avons surtout parlé de sources confidentielles. Mais nous sommes tous d'accord pour dire que leFoisserait bien.

Je l'ai souvent dit, les avocats sans clients sont les personnes les plus sûres du monde. Pourquoi Nixon irait-il au tribunal ? Nous ne savions pas. Le secrétaire d'État [Henry] Kissinger parlait à Nixon de négociations secrètes avec la Chine, pour ce qui est devenu plus tard une réunion importante et précieuse. Kissinger disait : « Il n'y aura aucun respect pour les États-Unis en Chine si nous ne pouvons pas contrôler nos propres secrets. Le gouvernement a écrit un télégramme àle New York Timesdisant qu'ils allaient aller au tribunal si leFoisn'a pas arrêté de publier. Mais Bickel avait déclaré lors de notre déjeuner : « Vous savez, il n'y a pas eu de restrictions préalables sur les journalistes publiant les nouvelles. Et c'est la nouvelle. Puis le télégramme arriva auFoismenaçant de poursuites judiciaires si l'article n'arrêtait pas sa publication.

Alors ils ont appelé Alex à minuit, une heure du matin. Ils ont convenu qu'il avait besoin d'un cabinet d'avocats avec qui travailler.

N'était-ce pas parce que le cabinet d'avocats représentantle New York Timesa refusé l'affaire en raison d'un conflit d'intérêts?

Floyd Abrams: Quand leFoisappelé leur cabinet d'avocats externe qui les avait représentés pendant 60 ans, ce cabinet (dirigé par l'ancien procureur général des États-Unis Herbert Brownell) - qui avait vigoureusement exhorté leFoisde ne pas publier les Pentagon Papers - a refusé de les représenter. Alors leFoiss'est retrouvé sans avocat dans l'affaire la plus menaçante de son existence, une affaire dont leur avocat extérieur leur avait dit qu'elle pourrait bien conduire à des condamnations pénales du journal et de son éditeur. Et c'est alors que, avec notre déjeuner frais en tête, ils ont appelé Alex Bickel à minuit et lui ont demandé de diriger leur défense de l'affaire. Bickel n'avait jamais plaidé une affaire devant un tribunal. Mais il était un constitutionnaliste de grande distinction et était tenu en haute estime par la Cour suprême, en particulier ses membres les plus conservateurs.

Avec Bickel à bord, James Goodale, leFoisL'avocat général qui avait fortement exhorté le journal à publier des articles basés sur les Pentagon Papers, m'a appelé pour me demander si moi et mon cabinet, Cahill Gordon et Reindel, travaillerions avec Bickel pour défendre leFois. Je lui ai dit que je voulais certainement le faire mais que j'aurais besoin de l'approbation de mon entreprise, que j'ai obtenue le lendemain matin.

J'ai récupéré Bickel dans un taxi vers une heure du matin depuis l'appartement de sa mère et nous sommes allés tous les deux à mon bureau où nous avons d'abord passé la nuit à localiser et à examiner la loi sur l'espionnage, que le gouvernement prétendaitFoisavait violé, puis en examinant les affaires de la Cour suprême les plus importantes qui, selon nous, pourraient être au cœur de l'affaire. Le lendemain matin, nous avons reçu un appel de Goodale et nous nous sommes dirigés vers leFoispour notre première rencontre avec notre client. Alors que nous voyagions dans le centre-ville, je me suis demandé si quelqu'un auFoisJe savais que Bickel n'avait jamais jugé aucune affaire auparavant et que moi, le plus jeune associé de mon cabinet, je n'avais jamais été devant la Cour suprême auparavant.

Cela devait être avant l'aube.

Floyd Abrams : Absolument. Et nous l'avons lu pour la première fois. Nous sommes allés auFoisle lendemain matin pour une réunion. Aucun de nous ne connaissait quelqu'un sur leFois, mais j'en savais un peu plus et j'ai commencé à parler de ce qui pourrait arriver. leWashington Postétait également dans l'image à ce moment-là. Au cours de la réunion, un appel téléphonique a été reçu de l'avocat qui dirigeait la division civile du bureau du procureur américain à New York, disant que le gouvernement se rendrait au tribunal à midi. Nous sommes allés au tribunal et avons comparu devant un tout nouveau juge, Murray Gurfein, qui vient d'être nommé par le président Nixon. Nous y sommes allés avec Jim Goodale, l'avocat général de laFois.

Il était intéressant de noter pour nous que pendant la Seconde Guerre mondiale, le juge Gurfein avait été membre du renseignement de l'armée et avait donc eu accès à des documents classifiés. Nous étions sûrs (et nous avions raison à ce sujet) que son service militaire serait très pertinent, car cela pourrait le mettre plus à l'aise face aux documents classifiés et aux allégations de préjudice résultant de leur révélation.

Je me souviens que le juge Gurfein avait dit : « Nous sommes tous américains », ce que nous craignions (mais ne pouvions pas savoir) était une pique visant leFoiset ses avocats. Le gouvernement l'a exhorté à prendre une ordonnance d'interdiction temporaire. Bickel a fait valoir qu'aucune ordonnance de ce type n'avait jamais été saisie et que cela ne pouvait pas être compatible avec le premier amendement.

Le gouvernement utilisait un langage au sujet de dommages irréparables. Le juge Gurfein nous a dit en effet : « Pourquoi ne me donnez-vous pas l'occasion d'étudier cela ? Alors pourquoi n'acceptez-vous pas de ne publier que quelques jours plus tard ? Goodale a appelé leFois. Il était le leader à ce sujet. Mais la réponse, que Goodale avait préconisée et avec laquelle nous étions tous d'accord, était que pour un journal, le statu quo était le droit d'imprimer, pas le silence forcé. leFoiscontinuerait à publier.

Le juge Gurfein a ensuite prononcé l'ordonnance de restriction préalable sur la base de la déclaration du gouvernement sur la nature hautement confidentielle des documents et sur le fait que des prisonniers de guerre américains étaient détenus. L'édition, a soutenu le gouvernement, pourrait interférer avec leur sortie.

Nous avons eu plusieurs réunions auFoispendant l'affaire inhabituellement brève (elle n'a duré que quinze jours du début à la fin) et celle dont je me souviens le mieux était au tout début de celle-ci. Il s'agissait d'une réunion présidée par Punch Sulzberger, leFoiséditeur, dans lequel peu de temps après le début de la réunion, il a déclaré que quelle que soit la décision du tribunal, que leFoislui obéirait.

Tom Wicker, leur correspondant et chroniqueur à Washington, a déclaré : « Punch, je pensais que c'était la raison pour laquelle nous nous réunissions, pour discuter si nous allions obéir à l'ordre. Parlons-en.' En gros, Bickel leur a dit ceci : « De quoi il s'agit, et ce pour quoi nous nous battons dans ce cas, c'est l'obéissance à la loi – dans ce cas, le premier amendement. Cela signifie respecter la loi même si vous n'êtes pas d'accord avec elle.

J'ai proposé une réponse plus stratégique, leur demandant instamment que si nous violions une ordonnance du tribunal dans l'affaire et que nous nous retrouvions devant la Cour suprême, la Cour serait furieuse contre leFois— cela rendrait beaucoup plus improbable que nous persuaderions des juristes qui n'aiment pas la presse en général, et leFoisprécisément, de statuer en notre faveur.

Ainsi, tout le monde à la réunion a accepté d'obéir à l'ordre, mais a lancé une contestation juridique agressive contre celui-ci. Par la suite, nous avons eu le contentieux. Bickel a soutenu à peu près tout lui-même. Mon partenaire Bill Hegarty est venu travailler avec lui sur les affaires secrètes—les affaires de sécurité nationale—qui ont été entendues lors d'une session secrète du tribunal.

Emmenez-moi dans les coulisses alors que le litige commençait à s'organiser de votre côté.

Floyd Abrams: Dès le début de l'affaire, nous avons réalisé que nous avions un obstacle particulièrement élevé à surmonter. La nation était en guerre, des soldats américains mouraient, d'autres étaient détenus comme prisonniers de guerre, et le pouvoir exécutif déclarait à la Cour que la publication ultérieure des documents du Pentagone causerait un tort irréparable à la nation. Dans ce contexte, pourquoi la Cour devrait-elle intervenir ? Je n'arrêtais pas de penser au fur et à mesure que l'affaire avançait que si nous étions au milieu de la Seconde Guerre mondiale, et qu'un problème similaire s'était posé, alors qu'un tribunal aurait pu statuer pour nous, il n'aurait pas voulu le faire et pourrait bien ne pas le faire.

Une façon de répondre à ces craintes était d'essayer de persuader la Cour suprême que le gouvernement exagérait le potentiel de préjudice de la part desFoispublication de. En conséquence, nous avons obtenu des déclarations sous serment d'anciens hauts responsables du Département d'État et de la CIA déclarant que la publication de ce type de matériel dans les Pentagon Papers n'était pas vraiment préjudiciable à l'effort de guerre, que ce qu'ils révélaient n'était pas la technologie des armes, les plans d'opérations militaires, ou similaire. Nous avons été aidés, pensions-nous, par la réalité que ce que les Pentagon Papers eux-mêmes ont démontré était un modèle de mensonges du gouvernement au fil des ans sur le conflit du Vietnam, un modèle que nous n'avons pas tout à fait dit, mais inévitablement sous-entendu, se poursuivait dans l'affaire.

Le contre-interrogatoire par mon partenaire William Hegarty d'un témoin militaire en chef du gouvernement a été extrêmement utile à cet égard, car il a montré que le témoin était contrarié par les informations les moins révélatrices sur la défense nationale. Dans le même temps, nous avons cherché à minimiser tout préjudice supposé de la publication des Pentagon Papers en soumettant un superbe affidavit de Max Frankel, ancien rédacteur en chef de laFois, sur les normes bien établies à Washington. Même des informations classifiées étaient couramment mises à la disposition des journalistes par des représentants du gouvernement pour diverses motivations – personnelles et politiques – ce qui avait pour impact d'informer considérablement le public. La publication de parties des Pentagon Papers, a soutenu Frankel, en était un exemple.

Il y a eu plusieurs audiences dans cette affaire, dont une particulièrement menaçante que j'ai plaidée. C'était le gouvernement qui dirigeait leFoisde remettre les papiers du Pentagone qu'ils avaient, ce qui nous a immédiatement dit que cela compromettrait l'identité de la source parce que ses empreintes digitales étaient partout. À ce moment-là, Daniel Ellsberg n'était ni visible ni connu. Son nom nous était également inconnu. Mais on nous a dit que la source pouvait être découverte, alors je me suis disputé sur cette question.

Daniel Ellsberg apparaît devant des journalistes au Federal Building le 28 juin 1971. Ellsberg a admis avoir fourni au New York Times des documents secrets du Pentagone.

Bettmann

A cette époque, leFoiseu une autre affaire devant les tribunaux de Californie sur la question des sources confidentielles. L'un de leurs journalistes, Earl Caldwell, avait été assigné à comparaître et était protégé par une ordonnance du tribunal qui était en appel. C'était l'un des cas qui ont été portés devant la Cour suprême plus tard, le cas que j'ai mentionné que Bickel avait été appelé pour rédiger un mémoire combiné pour les sociétés de médias.

Mon argument était donc de ne pas nous obliger à remettre les documents. Bickel a eu l'idée : « Eh bien, pourquoi ne pouvez-vous pas leur dire quels documents vous avez, sans leur donner réellement ? » Ce que nous avons fait et qu'ils ont rapidement oublié. Mais cela s'est avéré très important. leFoisn'auraient pas respecté cet ordre, ils n'auraient pas remis les véritables documents du Pentagone qu'ils avaient, pensant que cela compromettrait la source. Si cela se produisait, alors tout aurait déraillé. La Cour suprême n'était pas sur le point de protéger les journalistes qui violaient les ordonnances des juges. Nous aurions un réel problème lorsque l'affaire serait portée devant la Cour suprême.

Vue d'artiste de Daniel Ellsberg lors de son témoignage sur les Pentagon Papers.

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Et vous saviez que l'affaire des Pentagon Papers irait devant la Cour suprême.

Floyd Abrams: Nous savions. Mais c'est très fortuit que nous ayons informé les juges de ce qu'il y avait dans les documents sans pour autant les remettre.

On dirait que vous étiez tous sur un horaire 24/7.

Floyd Abrams: Nous travaillions tous jour et nuit. Personne ne dort et plus personne ne sait rien. Vous oubliez des choses. Je ne veux pas dire maintenant. Je veux dire alors.

Vous aviez une équipe juridique relativement petite, n'est-ce pas ?

Floyd Abrams: Eh bien, nous avions environ huit personnes. Mais en termes de qui sait ceci ou cela, c'était très petit. Le gouvernement a continué de soutenir, tout au long de l'affaire, que leFoispossédait certains documents qui ne figuraient pas sur notre liste. Mais ce n'est pas parce qu'ils pensaient que nous avions menti ; ils n'ont prêté aucune attention à la liste que nous leur avons donnée.

Et à la vitesse de l'éclair, l'affaire atteint la Cour suprême.

Floyd Abrams: Cela a pris quinze jours, du début à la fin. L'argument de Bickel devant la Cour suprême a eu un moment central. Il a pensé, et j'ai pensé, c'est à ce moment-là qu'il répondait à la question du juge Potter Stewart, qui demandait en fait : entraîner la mort de vingt jeunes hommes américains qui ont simplement eu le malheur d'avoir un faible nombre en termes d'enrôlement. Votre position est-elle alors que nous devons vous permettre de publier ? »

Bickel a commencé, les avocats font souvent ceci, 'Ce n'est pas ce cas.' C'était vrai, mais c'était aussi une réponse qui irrite fréquemment les juges qui le savent et qui posent des questions hypothétiques pour explorer l'ampleur d'un argument. Enfin, Bickel a déclaré que si telle était la situation, son dévouement au premier amendement entrerait en conflit avec son dévouement à la sécurité du pays. Et oui, leFoisne publierait pas cela. Cette réponse a été considérée comme une telle vente par l'ACLU qu'ils ont soumis un mémoire la dénonçant. Je pensais qu'ils avaient tort, terriblement tort, et que sa réponse était absolument nécessaire pour un défenseur de laFoisfaire.

Saviez-vous qu'ils allaient déposer cela?

Floyd Abrams: Pas à l'avance. L'affaire allait et venait, elle s'est terminée le 30 juin. Nous avons gagné six à trois. J'ai été frappé par le fait que même les juges qui ont voté pour nous avaient été persuadés par le gouvernement que la publication ferait du mal. Ils avaient tort à ce sujet. Mais fondamentalement, ils ont dit que le gouvernement n'avait pas réussi à prouver que le montant des dommages qui seraient causés l'emportait sur le premier amendement, de sorte que l'interdiction quasi-totale des restrictions antérieures l'a emporté et nous l'avons emporté.

À quel point était-il important que leFoisétait le client ?

Floyd Abrams: Il était très important que leFoisétait le client pendant l'affaire. Une entité moins respectée aurait très bien pu perdre l'affaire. Mais même en ce qui concerne leFois, il subsistait le risque, comme l'indiquent les observations de certains juges, qu'il puisse toujours y avoir une poursuite en vertu de la Loi sur l'espionnage contre leFoisaprès parution. En effet, la Cour suprême a suggéré que si leFoisvoulait prendre le risque qu'il allait être mis en examen, vous savez, cela restait un risque à ce moment-là.

Quels conseils donniez-vous au sujet de cette éventuelle poursuite pénale?

Floyd Abrams: Nous n'avions pas vraiment d'opinion claire sur ce qui se serait passé concernant une accusation d'infraction à la loi sur l'espionnage. Nous avions fait valoir auprès du juge [Thurgood] Marshall, qui était d'accord avec nous sur ce point, que la loi sur l'espionnage ne couvrait pas les journalistes rapportant des informations de bonne foi. Marshall a accepté, mais certainement pas le juge [Byron] White et le juge Stewart. Cela ne s'est pas produit, cependant. L'affaire était donc vraiment terminée.

Cet extrait de livre d'une conversation avec Floyd Abrams a été tiré deLe premier amendement perdure : Conversations commémorant l'héritage de Hugh M. Hefner en matière de liberté d'expression et de liberté de la presse, © 2022 par Stuart N. Brotman. Publié par University of Missouri Press, à paraître en avril 2022. Réimprimé avec la permission de l'éditeur.